Velg en side

Kan kommunen delegere ansvaret for å vedta pålegg og gje tvangsmulkt med hjemmel i plan og bygningsloven eller forurensingsloven til eit kommunalt A/S eller IKS? Korleis må dette i så fall organiserast?

21.09.2020 Se ny kommunelov § 5-4.

11.12.2013

Dersom en eller flere kommuner organiserer hele eller deler av VA-virksomheten i et kommunalt eller interkommunalt selskap, vil selskapet være privat, selv om kommunene er eneeiere. Hovedregelen etter tradisjonell delegasjonslære er at kommuner ikke kan delegere offentlig myndighet til private uten hjemmel i lov. Det har imidlertid skjedd en viss glidning i holdningene til delegasjon. En absolutt begrensning ligger uansett i at adgangen til å delegere, fastsette forskrift og fatte enkeltvedtak etter alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper bare kan delegeres til organer som er underlagt det delegerende organs instruksjons- og overprøvingsmyndighet.

Spørsmålet om å delegere myndighet til kommunale og  interkommunale selskap uten klar hjemmel til slik delegasjon i særlovgivningen ble ikke drøftet i departementets proposisjon med forslag til kommuneloven av 1992. Kommuneselskapsutvalget framhevet imidlertid at delegasjonsadgangen må vurderes ut fra en tolkning av det enkelte lovgrunnlag om kommunale oppgaver og myndighet kan legges til egne rettssubjekter. Selv om utgangspunktet er at de ikke kan delegere slike oppgaver og myndighet uten hjemmel i lovgrunnlaget, så vil kravet til hjemmel kunne variere.

Utvalget sa blant annet:

Selv om ikke lovteksten sier noe direkte om det, kan det på grunnlag av lovens forarbeider og de hensyn loven skal tilgodese, likevel være forsvarlig å tolke loven slik at kompetansen kan utøves av andre enn kommunenes egne organer.

Og videre:

Generelt må det imidlertid kreves klar hjemmel i loven for å kunne legge oppgaver som innebærer offentlig myndighetsutøvelse av inngrepsmessig karakter til andre rettssubjekter enn kommunen selv. Det samme må som hovedregel gjelde forvaltningsansvar av offentligrettslig art som gjelder organisering av offentlig forvaltning og samfunnsmessig styring.

I en artikkel i Lov og Rett 1992 side 544-551 trakk Svein Eng fram fire kriterier for det offentliges adgang til å delegere myndighet til private:

  • Hva slags kompetanse det er aktuelt å delegere – utdeling av goder er lettere enn å pålegge plikter, kompetanse som utøves etter klare kriterier kan lettere delegeres enn kompetanse som utøves etter skjønn.
  • Jo større plikt eller fordel desto mer betenkelig er det å delegere.
  • Hva slags privat rettssubjekt man ønsker å legge den offentlige kompetansen til spiller en rolle, det er minst betenkelig med selskap der stat eller kommune har en så stor eierandel at de har kontrollen over selskapet.
  • Muligheten det offentlige har til å styre den privates utøvelse av kompetansen.

Hvorvidt det er adgang til delegasjon av myndighet etter særlov til et kommunalt eller interkommunalt selskap vil med andre ord avhenge av en tolkning av henholdsvis forurensningsloven og plan- og bygningsloven. Det kreves en relativt klar lovhjemmel, samtidig som det spiller  en rolle hva slags myndighet det er snakk om å delegere. Dess mer inngripende myndighet som vurderes delegert, dess sterkere krav til klar hjemmel. Der særloven ikke eksplisitt hjemler delegasjon av offentlig myndighet, bør en ha relativt klare holdepunkter i andre rettskildefaktorer som forarbeider og reelle hensyn for at det skal være slik adgang.

Plan- og bygningsloven har ikke bestemmelser om delegasjon av myndighet til kommunale eller interkommunale selskap, og det er derfor heller ikke hjemmel for å delegere myndigheten til å vedta pålegg eller gi tvangsmulkt.

Forurensningsloven § 83 sier følgende:

Kommuneloven gjelder for kommunens og fylkeskommunens delegasjonsadgang. Når særlige hensyn taler for det, kan kommunestyret og fylkestinget delegere myndighet til å treffe enkeltvedtak til henholdsvis kommunale/interkommunale og fylkeskommunale/interfylkeskommunale selskaper.

Når særlige hensyn taler for det, kan med andre ord kommunen delegere myndigheten til å vedta pålegg og gi tvangsmulkt til et et kommunalt eller interkommunalt selskap. Bestemmelsen gir imidlertid bare hjemmel til å delegere den kompetansen som kommunene har fått direkte i loven, og ikke kompetansen som er delegert til kommunen fra Miljøverndepartementet. Hvis kompetansen er lagt til kommunestyret, kreves det særskilt hjemmel for å kunne delegere denne videre. Eksempler på at kommunen er tillagt myndighet direkte i loven er § 46 annet ledd (aksjon mot akutt forurensning) og § 26 (tømming av slam). Adgangen til å videredelegere myndighet i medhold av forurensningsloven § 83 er med andre ord veldig begrenset.

Det er viktig å være oppmerksom på kravet om at det bare kan delegeres til organer som er underlagt det delegerende organs instruksjons- og overprøvingsmyndighet. Det blir dermed avgjørende hvordan man organiserer myndighetsutøvelsen. Delegasjon krever at kommunen sikrer seg retten til å styre vedtakene som fattes i første instans, og at klager bringes inn for kommunens klagenemd.